Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione della parte opposta dapprima contumace e successivamente costituitasi tardivamente, non costituisce condizione di improcedibilità del ricorso per decreto ingiuntivo. #adessonews

nella causa iscritta al n. 3817 del Registro Generale Contenzioso 2020
TRA
L.___ S._______, nato a ___ il ____, residente in C._____, elettivamente domiciliato in C._____, ___ ______ S._____ n. 1 presso lo studio dell’avv. E.________ M.___ che lo rappresenta e difende giusta delega su foglio separato allegato all’atto di citazione; OPPONENTE
S._____ S._ S.r.l. con sede legale in Milano alla ___ ______ n.4, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Napoli, ___ ___________ n. 267, presso lo studio dell’avv. G.______ de L.__ S.___, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in atti; OPPOSTA

avente per oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con atto di citazione, ritualmente e tempestivamente depositato, L.___ S._______ si è opposto al decreto ingiuntivo n. 985/2020 (RG 2685/2020 ) , emesso in data 12.10.2020 dal Tribunale di C._____, ritualmente notificato il 27.10.2020, con cui è stato richiesto e disposto a favore della Società _ Banca S.p.A. il pagamento di un importo pari ad 31.640, 53, in virtù di contratto di finanziamento con cessione del quinto della pensione n. 151076, stipulato in data 23.11.2006 con _ Banca SpA, oltre interessi di mora contrattuali maturandi sulla sorte capitale e spese del monitorio. L’opponente ha dedotto i seguenti motivi di opposizione: a. difetto di legittimazione attiva della ricorrente: non risulta, secondo parte opponente, provata la presunta cessione di credito da _ Banca SpA (titolare del contratto) a Banca _ SpA, in quanto la stessa non è stata comunicata all’attore, nè tantomeno pubblicata sulla GU; il credito in questione non è ricompreso nelle cessioni precedenti a quella pubblicata sulla G.U. n. 128 del 3.11.2018, che si riferisce alla S._____ S._ S.r.l.; b. contestazione di autenticità del documento n. 6 agli atti del ricorso monitorio e che la comunicazione sia pervenuta all’opponente, in quanto da un controllo sul sito online delle Poste Italiane il numero di raccomandata _____ indicato sulla cartolina risulta essere associato ad una spedizione avvenuta ad Ancona in data 17.12.2018, mentre sulla cartolina in atti la data di spedizione è quella del 3.12.2018; c. la prescrizione decennale del diritto dell’intero credito in merito al finanziamento concesso, mai andato in ammortamento e , comunque, la prescrizione decennale delle singole rate maturate in data anteriore al 27.10.2010; d. nullità e non debenza degli interessi applicati siccome usurari: il TAEG del 13, 26, indicato nel contratto di cessione del quinto, non corrisponde al TAEG effettivo globale del prestito, indicato nel prospetto sul contratto, in quanto non sono state conteggiate le spese per commissioni finanziarie pari ad. 4.077, 27, né quelle per l’assicurazione per. 2.873, 06 ed a fronte di un importo netto erogato di. 11.691, 41, la somma da restituire risulta pari ad 28.200, 00 con un tasso complessivo applicato all’operazione pari al 21, 16%, con notevole superamento della soglia di usura stabilita ex lege n. 108/1996; e. mancanza di prova del quantum richiesto ed erroneità dei conteggi: il calcolo degli interessi di mora, che la società opposta sostiene di aver calcolato soltanto sulla sorte capitale residua alla data del 31.01.2013 e, cioè, dopo la scadenza della rata n. 73, indicata in. 10.167, 73, rappresenta un importo superiore a quanto dovrebbe essere il capitale residuo successivamente al maturare della rata n. 73, di. 7.466, 40 e non invece la somma indicata dall’opposta.

2. All’udienza del 5 maggio 2021 l’opponente si è riportato ai propri motivi di opposizione ed ha eccepito, tra l’altro, l’improcedibilità del ricorso per decreto ingiuntivo per mancanza del tentativo obbligatorio di mediazione richiedendo un rinvio per la precisazione delle conclusioni. Il Giudice, accertata la tempestività e regolarità della notifica ha dichiarato la contumacia dell’opposto e ha rinviato per la precisazione delle conclusioni.

3. Si è costituito il 3 Novembre 2021 S._____ S._ S.r.l. che ha contestato la fondatezza dell’opposizione, chiedendo in via preliminare, di revocare l’ordinanza nella parte in cui ha dichiarato la contumacia di parte opposta, di ritenere procedibile la domanda per l’avvenuto esperimento del tentativo di mediazione e , nel merito, il rigetto dell’opposizione o, in caso di accoglimento anche solo parziale della proposta opposizione, condannare l’opponente al pagamento del diverso importo che dovesse essere accertato in corso di causa come dovuto, oltre interessi successivi, con vittoria delle spese di lite.

4. All’udienza del 17 dicembre 2021 è stata revocata la dichiarazione di contumacia di parte convenuta e riservata la decisione.

5. Con ordinanza del 8 Marzo 2022 il Giudice delegato, ritenuto che parte opposta si è costituita in data 3.11.2021 ed ha depositato tentativo di mediazione con esito negativo richiedendo la concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto ai sensi dell’art. 648 c.p.c. e che parte opponente ha dedotto la tardività della mediazione e pertanto dichiararsi l’improcedibilità insistendo per la revoca del decreto ingiuntivo, nonchè che entrambe le parti hanno richiesto rinviarsi la causa per la precisazione delle conclusioni, non essendo state sollevate e dedotte in prima udienza questioni relative alla mediazione assistita ed alla provvisoria esecutività e ritenuta la causa matura per la decisione, ha rinviato per la precisazione delle conclusioni.

6. All’udienza del 3 febbraio 2023 il Giudice, lette le note di udienza depositate dalle parti, ha rimesso la causa in decisione con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. 7.

L’opposizione è fondata e va pertanto accolta.

7.1. In merito all’eccezione preliminare sollevata da parte opponente relativamente al mancato espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione da parte di parte opposta, va osservato quanto segue. Con riferimento al tentativo di mediazione obbligatoria nei procedimenti monitori e di opposizione a decreto ingiuntivo, l’art. 5 c. 6 del D. Lgs. del 4 marzo 2010, n. 28 dispone che: “Il comma 1 e l’articolo 5-quater non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, secondo quanto previsto dall’ articolo 5-bis; …”. L’art. 5 bis c. 1 del medesimo decreto legislativo prevede che: “Quando l’azione di cui all’ articolo 5, comma 1, è stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, nel procedimento di opposizione l’onere di presentare la domanda di mediazione grava sulla parte che ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo. Il giudice alla prima udienza provvede sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione se formulate e, accertato il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del Termine di cui all’articolo 6. A tale udienza, se la mediazione non è stata esperita, dichiara l’improcedibilità della domanda giudiziale proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo, revoca il decreto opposto e provvede sulle spese “. Nel caso di specie, l’opponente ha sollevato la eccezione relativa alla mancata condizione di procedibilità per non essere stata espletata la procedura di mediazione obbligatoria allorquando il convenuto non si era costituito ed era stato dichiarato contumace e non ha richiesto alcuna pronuncia su istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

Dunque, non potendo l’opposta esperire il tentativo di mediazione, in quanto non costituita, l’eccezione doveva ritenersi infondata né il Giudice poteva di ufficio fissare udienza con onere per il convenuto di esperire la procedura di mediazione nei termini fissati. Con la costituzione tardiva, il convenuto ha, tra l’altro, allegato la richiesta di fissazione di udienza per la mediazione obbligatoria, che si è tenuta in data 25 novembre 2021 con esito negativo. A. successiva udienza, inoltre il convenuto ha richiesto concedersi la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo e rigettarsi l’eccezione di controparte, ma tali questioni, non essendo state sollevate e dedotte in prima udienza non potevano essere accolte e dunque, su richiesta delle parti, la causa è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni.

Per i motivi sopra esposti, non può essere accolta l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla parte opponente.

L’opponente ha anche dedotto l’inutilizzabilità della documentazione depositata tardivamente con la costituzione di costituzione e risposta dalla S._____ S._ S.r.l. Anche tale questione è infondata, per i seguenti motivi. Come noto , in caso di costituzione tardiva, il convenuto incorre nelle decadenze di cui agli articoli 38 e 167 c.p.c. e pertanto non potrà eccepire l’incompetenza per territorio derogabile, proporre le eventuali domande riconvenzionali, proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio o dichiarare che intende chiamare in causa un terzo e chiedere contestualmente al giudice lo spostamento della prima udienza. La parte dichiarata contumace, tuttavia, può costituirsi in ogni momento del procedimento fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, e la costituzione contumace può avvenire tramite deposito della comparsa, della procura e dei documenti, salvo il maturare delle preclusioni istruttorie, non avvenuto nel caso di specie, non essendo stata richiesta dalle parti la concessione dei termini e_ art. 183 c.p.c.

Per tale motivo non è da ritenersi tardivo il deposito della suddetta documentazione.

7.2. Tutto ciò premesso, nel merito risulta fondata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva della convenuta S._____ S._ S.r.l. L’opponente ha contestato che, tra i vari passaggi di cessione elencati da controparte, non risulta provato in sede monitoria il primo e, cioè, la cessione di credito da _ Banca SpA (titolare del contratto) a Banca _ SpA. Inoltre tale prima cessione non sarebbe stata mai comunicata all’opponente, nè tantomeno pubblicata sulla GU e non è stato allegato il contratto di cessione a Banca _ nè può essere considerata una prova della cessione stessa l’estratto conto, allegato n. 7 al ricorso medesimo, che viene erroneamente qualificato come estratto conto e_ art. 50 TUB, ed inoltre la lettera che nell’allegato n. 7 accompagna la lista dei movimenti contabili è sottoscritta dal direttore di I._______ P.______ F._____ SpA e non dal direttore di _ Banca SpA e , perciò, tale documento non può costituire neppure un indizio di prova della presunta cessione da _ Banca a Banca _. Dunque, secondo l’opponente, non sarebbe stata dimostrata la cessione e_ art. 1264 c.c. da _ Banca a Banca _, che pertanto non ha avuto effetto nei confronti dell’opponente. Parte opposta ha dedotto, in comparsa di costituzione e risposta che _ Banca S.p.A. si è scissa in I.________ P.______ F._____ S.p.A. con atto del 01.04.2013 (cfr. visura camerale _ Banca, allegato n. 9 alla comparsa di costituzione e risposta) ed ha ceduto il credito di cui al ricorso alla Banca _ S.p.A. (cfr. contratto di cessione del 30.07.2013, allegato n. 10 alla comparsa di costituzione e risposta). Dall’esame degli allegati depositati risulta tuttavia una proposta di cessione di crediti formulata da I.________ P.______ F._____ s.p.a . con accettazione del 30 luglio 2013 da parte di Banca _ s.p.a . e la successiva cessione tra la Banca _ s.p.a . e la società I.__ I.___ S.r.l., pro soluto ed in blocco, nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione, pubblicata in Gazzetta Ufficiale della Repubblica, Parte S._____ n.11 del 26.01.2016 (Allegato n. 3) noto come, in virtù della disciplina speciale e_ art. 58 T.U.B. (Testo Unico Bancario), sussiste una facilitazione per gli istituti di credito che procedono ad operazioni di cartolarizzazione, ossia di cessione di crediti ” in blocco”: la pubblicazione per estratto dell’avviso della cessione costituisce a tutti gli effetti lo strumento di efficacia della procedura e sostituisce ogni altro onere di pubblicità. Sul punto, la giurisprudenza consolidata è pacifica nel ritenere che in questo modo possa considerarsi assolto l’onere di procedere alla notifica dell’operazione ai singoli debitori ceduti (cfr. Cfr. Cass. n. 20495 del 29 settembre 2020). Tuttavia, questa disciplina deve ritenersi derogatoria, per il solo settore bancario, a quella prevista dal codice civile in tema di opponibilità della cessione ai singoli debitori ceduti. La giurisprudenza di legittimità ritiene che non possa intendersi l’art. 58 T.U.B. quale norma modificativa anche del regime dell’onere della prova in giudizio, che continua ad essere quello ordinario: invero, è fatto onere al cessionario di fornire la prova della sua legittimazione al credito, dato che per quest’ultimo il fondamento sostanziale della legittimazione è legato all’oggetto della cessione (cfr. Cass. n. 4116 del 2 marzo 2016). Orbene, sulla base della documentazione depositata e sopra indicata, deve ritenersi che la convenuta non abbia documentato la cessione dei crediti “in blocco” non avendo allegato l’estratto della Gazzetta Ufficiale, ma esclusivamente una proposta di cessione con relativa accettazione da cui non risulta neanche possibile individuare i crediti ceduti, tra cui quello oggetto del presente giudizio. Né può ritenersi che tale lacuna probatoria sia colmata dal deposito degli ulteriori documenti da cui risultano le successive cessioni G) TT in blocco dei crediti (di cui vi sono gli estratti della Gazzetta Ufficiale) o dall’estratto conto certificato ex art. 50 T.U.B. Neppure risulta dimostrato in (che la cessione del credito oggetto di causa sia stato notificato al S._______, in quanto l’unica comunicazione allegata riguarda la cessione dalla società E._____ 1 S.r.l., in data 03.08.2018, alla società S._____ S._ s.r.l. Va osservato, tra l’altro, che anche in mancanza di tale comunicazione, dalla W. lettura della Gazzetta Ufficiale devono risultare individuabili i crediti ceduti 0 in blocco a favore della cessionaria, circostanza di cui, come detto, la società C. opposta non ha fornito alcuna prova nel presente giudizio.

Peraltro, il documento prodotto in allegato al n. 10 della comparsa di costituzione e risposta risulta in larga parte omissato e non fa alcun riferimento alla cessione del credito oggetto del presente giudizio che non E risulta individuabile neanche per relationem in base alla categoria dei crediti 6 ceduti. con riferimento a tale cessione, pur volendo ritenere che non sia stata in blocco, la stessa non è stata comunicata all’opponente e_ art. 1264 cod. civ., né è stata accettata dal S._______.

7.3. L’accoglimento del motivo di opposizione per i motivi sopra esposti consente di ritenere assorbite le ulteriori censure sollevate dall’opponente.

8. L. spese di lite seguono il principio della soccombenza e devono essere liquidate per la fase di studio, introduttiva e decisionale ai valori medi tariffari in relazione alla natura e complessità della controversia.