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Il mancato possesso del requisito di iscrizione nelle
white list per gli operatori economici che svolgono una
delle prestazioni elencate nel comma 53 dell’art. 1 della L. n.
190/2012, rientra tra le cause di esclusione obbligatorie
di carattere automatico di cui all’ 94, comma 2, del
d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) stabilendo
che costituisce motivo di esclusione la sussistenza, a carico dei
soggetti di cui all’art. 94, comma 3, di tentativi di infiltrazione
mafiosa o l’adozione di comunicazioni antimafia.
Tale requisito va posseduto dagli operatori economici anche se
non espressamente previsto nella legge di gara, per il principio
dell’eterointegrazione, e si applica, in caso
di subappalto, al subappaltatore.
Iscrizione nelle white list: quando è necessaria?
Sulla necessaria iscrizione alla white list nel caso di appalti
in settori di attività a rischio di infiltrazione mafiosa si è
soffermata l’ANAC nella delibera dell’11
settembre 2024, n. 407 quale parere di precontenzioso
richiesto da un OE che riteneva illegittimo l’affidamento di alcuni
servizi a un operatore, non iscritto alla white list, e che aveva
subappaltato le prestazioni a un’altra ditta (invece in
possesso del requisito).
Ricorda ANAC che:
- l’art. 1, comma 52, della L. 190/2012 per alcune attività,
elencate dall’art. 1, comma 53, della stessa Legge, prescrive
l’obbligo di iscrizione all’elenco dei fornitori,
prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a
tentativi di infiltrazione mafiosa (c.d. white list); - l’art. 1, comma 52-bis, della L. 190/2012 prevede che
l’iscrizione nel suddetto elenco tiene luogo della comunicazione e
dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della
stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o
subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le
quali essa è stata disposta; - il requisito dell’iscrizione nelle white list istituite presso
le prefetture competenti territorialmente, in quanto requisito di
ordine generale attinente alla moralità
professionale, deve essere posseduto momento della
partecipazione alla procedura di gara, con la conseguenza che la
mancata iscrizione (o la mancata dichiarazione di aver presentato
idonea domanda di iscrizione nel predetto elenco) determina
l’inammissibilità dell’impresa e la sua esclusione
dalla gara; - nel caso in cui la legge di gara non preveda espressamente tale
iscrizione si verifica un meccanismo di
eterointegrazione; - il criterio prescelto dal legislatore per l’individuazione dei
soggetti tenuti all’iscrizione nelle white list è quello della
tipologia di attività esercitata; - le vigenti disposizioni non operano alcun distinguo tra le
attività principali e le attività secondarie o accessorie svolte
dalle imprese, né istituiscono un regime differenziato in ragione
della natura dell’impresa o della tipologia di utenza che beneficia
dell’attività; prevedono, piuttosto, che laddove l’operatore
economico operi in uno dei settori ritenuti particolarmente
sensibili, sia tenuto a richiedere l’iscrizione alle white list
della Prefettura territorialmente competente; - l’operatore economico che partecipa in forma singola ad una
procedura di gara per l’affidamento di un complesso di servizi,
parzialmente riconducibili all’elenco di attività cui all’art. 1,
comma 53, della L. 190/2012, è tenuto al possesso del requisito
dell’iscrizione alle white list della prefettura territorialmente
competente, anche quando l’attività maggiormente esposta a rischio
di infiltrazione mafiosa sia da questi svolta in via secondaria o
strumentale rispetto all’attività principale.
Subappalto: chi deve iscriversi nella white list?
Ne deriva che, quando il bando di gara preveda l’esecuzione di
servizi, anche solo parzialmente rientranti nell’elenco di cui
all’art. 1, comma 53, della L. 190/2012, la stazione appaltante è
tenuta ad accertare che l’impresa che vi partecipa e che dichiara
di eseguirla risulti iscritta nella white list. Nel caso in cui le
suddette lavorazioni siano affidate in subappalto o costituiscano
oggetto di una subfornitura, è il subappaltatore o
il subfornitore a dover risultare iscritto nelle white list.
Quindi l’iscrizione alla white list dovrà essere posseduta
soltanto dal soggetto che effettivamente andrà a svolgere
la prestazione rientrante all’interno dell’elenco di cui
all’art. 1, comma 53, della L. 190/2012.
Le eventuali clausole di segno contrario o l’assenza della
clausola che imponga, a pena di esclusione, detta iscrizione sono
suscettibili di essere sostituite o colmate, attraverso
l’eterointegrazione degli atti di gara e ciò in considerazione
della natura imperativa e cogente della disciplina relativa agli
accertamenti antimafia nei settori a rischio di infiltrazione
mafiosa. Questi stessi principi vanno ribaditi anche in vigenza del
D.lgs. n. 36/2023.
Mancata iscrizione nelle white list è causa di esclusione
automatica
Ricorda l’Autorità che l’art. 94, comma 2, del nuovo
Codice Appalti richiama espressamente, tra le cause di
esclusione obbligatorie di carattere automatico, il rispetto della
disciplina del Codice Antimafia, precisando – ancora più
chiaramente rispetto al D.lgs. n. 50/2016 – che costituisce motivo
di esclusione la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa
o l’adozione di comunicazioni antimafia.
Nel caso in esame, il mancato richiamo testuale, da parte del
citato art. 94, anche all’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 1,
comma 52, della L. n. 190/2012 non è rilevante, atteso che è il
legislatore a sancire l’equivalenza tra la disciplina sulla
iscrizione nelle white list e quella sulle comunicazioni e sulla
informativa antimafia, prevedendo che “l’iscrizione nell’elenco
di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e
dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della
stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti
relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata
disposta”.
Come ha avuto modo di chiarire il Consiglio di Stato, le
disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano
un corpo normativo unico con quelle dettate dal
codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni e
informazioni).
Peraltro, che anche il Bando-tipo n. 1/2023
dell’ANAC alla voce “requisiti generali”, statuisce che in
caso di servizi o forniture rientranti in una delle attività di cui
all’art. 1, comma 53, della L. 190/2012, gli operatori economici
devono possedere, pena l’esclusione dalla gara, l’iscrizione
nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di
lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d.
white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui
l’operatore economico ha la propria sede oppure devono aver
presentato domanda di iscrizione al predetto elenco;
Ne deriva che anche con il nuovo Codice il requisito di
iscrizione nelle white list non sia incompatibile con il principio
di tassatività delle cause di esclusione e che
tale requisito vada posseduto dagli operatori economici che
svolgono una delle prestazioni elencate nel comma 53 dell’art. 1
della L. n. 190/2012, anche se non espressamente previsto nella
legge di gara.
Per ANAC, nel caso in esame, il requisito va certamente
posseduto dall’operatore economico incaricato di svolgere il
servizio, le cui prestazioni rientrano nella lettera i-ter)
dell’art. 1, comma 53 della L. 190/2012, introdotta dal D.l. n.
23/2020, convertito con la L. n. 40/2020, con cui è stato ampliato
l’elenco delle attività maggiormente esposte a rischio di
infiltrazione mafiosa e nel caso in cui le suddette lavorazioni
siano affidate in subappalto o costituiscano oggetto di una
subfornitura, è il subappaltatore o il subfornitore a dover
risultare iscritto nelle white list.
Incongruenze nella lex specialis: la gerarchia delle
disposizioni
Infine, l’Autorità ha specificato che nel caso di contrasto tra
bando di gara e capitolato, esso va risolto in favore del bando di
gara e del disciplinare.
Costituisce, infatti, principio consolidato quello secondo cui
il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale
d’appalto, benché abbiano ciascuno una propria autonomia ed una
propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo
fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in
particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando
eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme
costituiscono la lex specialis della gara in tal modo
sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle
disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma
anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi
costituzionali fissati dall’art. 97.
Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole
disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato
osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una
gerarchia differenziata con prevalenza del
contenuto del bando di gara, laddove le disposizioni del capitolato
speciale possono soltanto integrare, ma non
modificare le prime.
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