Correttivo, il RUP può “delegare” (sempre) attività istruttorie ma non affrancarsi del suo potere decisorio

Il decreto legislativo 209/2024 (nel prosieguo solo correttivo) introduce – come noto, tra le altre, con l’articolo 75– alcune disposizioni anche in tema di RUP correggendo una pregressa impostazione di cui si è già parlato (tra gli altri, S. Usai “Del potere di delega del RUP e dei responsabili di fase previsto nel correttivo al codice” del 26/11/2024).

La pregressa impostazione, contenuta nello schema, si rammenterà prevedeva un potere di delega ampio (ed indefinito) non solo a vantaggio del RUP, ma degli stessi responsabili di fase.

L’impostazione non è stata condivisa dal Consiglio di Stato, ed in specie nel parere espresso dalla Commissione (parere n. 1463/2024) in cui, oltre a “suggerire” la formulazione della disposizione – con una forte limitazione sul potere di delega del solo RUP -, si è precisato, una volta per tutte, che i responsabili di fase  sono semplicemente dei responsabili di procedimento ex lege 241/90  e non dispongono, pertanto, di nessun potere decisorio. Si è tratteggiato, quindi, nel parere, l’aspetto che ora distingue il RUP rispetto agli altri “attori” dell’attività contrattuale di un soggetto che, per i riconosciuti/legittimati poteri decisori si configura come soggetto intermedio tra il tradizionale responsabile del procedimento ed il dirigente/responsabile del servizio. Una figura, quindi, che la legge 241/90 non disciplina.   

Le modifiche

La modifica che qui interessa trattare è quella apportata all’allegato I.2 (allegato come noto che disciplina requisiti e compiti del RUP e, in parte, del responsabile di fase e del responsabile del servizio) ed in specie la sostituzione del secondo periodo del comma 1 dell’articolo 2.

Nel dettaglio nell’articolo 2, comma 1, (…) il secondo periodo  (ovvero “Il RUP svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante”) è stato sostituito da “Il RUP, o il responsabile di fase nominati ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice svolgono i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante. Il RUP può delegare al personale della stazione appaltante, dell’ente concedente, della centrale di committenza ovvero del soggetto aggregatore lo svolgimento di mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e di valutazione, nell’ambito del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, incluso l’accesso alle piattaforme di cui all’articolo 25 del codice e ai servizi messi a disposizione dall’ANAC”.

Si tratta di una precisazione, probabilmente neppure necessaria, che consente di meglio chiarire il ruolo del RUP.

Il responsabile unico del progetto, evidentemente, ha grandi poteri visto che deve assumersi grandi responsabilità (la realizzazione dell’intervento intesa come obbligazione di risultato e non di mezzi).

Il riferimento alla mera possibilità di delegare solo compiti esecutivi – come detto oltre che già prevista nel ruolo – spiega che le decisioni rimangono in capo al RUP. La puntualizzazione della disposizione, come detto voluta dal Consiglio di Stato, sembra anche più pregnante nel momento in cui puntualizza che dalla possibilità di delega viene esclusa ogni attività di verifica e di valutazione.

Si tratta di comprendere, oggettivamente, se questo in realtà sia corretto e se risponda alla concreta attività del responsabile unico.  Non si può non rilevare, infatti, che l’inciso iniziale del nuovo periodo evidenzia che sia il RUP, ma anche i responsabili di fase, possono avvalersi – evidentemente – del supporto dei dipendenti della stazione appaltante (già previsto nel progresso codice ma solo con riferimento al RUP).

Per effetto di quanto, il RUP può utilizzare per lo svolgimento del proprio lavoro di un gruppo di lavoro appositamente costituito (che poi viene coinvolto evidentemente, pro quota, anche nel riparto degli incentivi per funzioni tecniche) e/o un servizio di supporto e/o anche in modo estemporaneo (si ipotizzi il caso in cui all’interno della stazione appaltante operi un dipendente esperto in materia di contratti collettivi da applicare al personale dell’operatore economico, è chiaro che questo soggetto ben potrà essere utilizzato per collaborare, ad esempio, nella scrittura della legge di gara).

E’ interessante, quindi, considerare in concreto questo potere di delega (si ripete, in realtà esistente “in natura”) soprattutto in relazione ai limiti ora stabiliti dall’estensore.

La delega

Per affrontare immediatamente la questione, la disposizione precisa che ciò che può essere oggetto di delega è il mero compito esecutivo  “esclusa ogni attività di verifica e di valutazione”. Così come indicato, in realtà, sembra la precisazione non corrisponda a ciò che nell’attività pratica può accadere.

Il RUP, infatti, può in realtà delegare/assegnare anche compiti di valutazione e/o di verifica ma ciò che deve mantenere (ciò che non può delegare e/o da cui non si può affrancare) è la decisione, ovvero i provvedimenti conseguenti ad una attività istruttoria che può essere sempre delegata (in realtà, piuttosto che di delega, si tratta di mere assegnazione di compiti/ di distribuzione/organizzazione del lavoro).

Per fare un esempio pratico/operativo, la verifica dell’anomalia – chiara competenza del RUP –, può essere “delegata/assegnata”, ad esempio, ad un seggio di gara e/o a professionalità presenti nel gruppo di lavoro e/o nel servizio di supporto e si tratta pertanto di assegnazione di un compito di “verifica/valutazione”, ma il verbale sul lavoro svolto (atto interno) deve essere trasmesso al RUP il quale è unico soggetto deputato a decidere.

Nella pratica operativa, infatti,  si assiste, in certi casi, a compiti anche decisori demandati, ad esempio, al seggio di gara (che giunge anche ad adottare il provvedimento di esclusione nel caso di rilevata anomalia) che, soprattutto ora (ma era così anche prima), non solo no possono  essere  espletati  ma neppure delegati/assegnati dal RUP (e, tanto meno, precisati nella legge di gara).

L’aspetto “critico” della previsione

Seppur vero che la previsione dello schema di correttivo (di una delega indefinita, e quindi incerta, assegnata come prerogativa, addirittura, di responsabili di procedimento) poneva problemi pratici di gestione/configurazione con potenziale anarchia nella gestione dei procedimenti/procedure, il tentativo di circoscrivere la possibilità di delega/assegnazione di compiti a collaboratori e/o ad altri soggetti, pone dei limiti eccessivi tanto da inibire la stessa possibilità di avversi di supporti interni.    

Non può sfuggire che “vietare” – con conseguenti/probabili censure da parte degli operatori – attività di “verifica/valutazione” senza distinguere che queste sono necessariamente precedute da attività istruttorie (tra l’altro tipiche del responsabile del procedimento ex lege 241/90) che ben possono essere assegnate, piuttosto che “alleggerire” il carico di lavoro del RUP (fondamento, tutto sommato, della modifica) finiscono per appesantirlo in modo eccessivo/esagerato (e, sia consentito, tutto sommato sbagliato).   

Si ritiene che la disposizione, quindi, debba essere intesa come impossibilità del RUP di delegare le prerogative decisorie, se si preferisce i provvedimenti che  è competente ad (e deve) adottare (per tutti si pensi al provvedimento di esclusione).

Ma le attività istruttorie, come sono appunto le attività propedeutiche di verifica e di valutazione, evidentemente – e non era necessaria una disposizione specifica – possono essere assegnate dal RUP ai sensi e per gli effetti di cui alla legge 241/90 (questo aspetto/prerogativa, al massimo, può essere oggetto di disciplina fin dalla nomina del RUP con l’rodine di servizio del dirigente/responsabile del servizio) ed in specie ai sensi dell’art. 6 della legge in parola.

L’assegnazione di attività istruttorie – che a ben valutare non possono neppure essere definite mere attività esecutive (almeno nell’appalto) – si concluderanno con proposte di provvedimento (e/o verbali) in cui sono declinate le potenziali soluzioni. La decisione se adottare o meno i provvedimenti conseguenti (e le correlate responsabilità), però, rimangono in capo al RUP.

In difetto, ciò che si voleva ampliare (la possibilità del RUP di avvalersi di altro personale) subirebbe una non accettabile (ma neppure giustificata) restrizione. La disposizione, pertanto, deve essere intesa come divieto per il RUP di “liberarsi” dei poteri decisori (che veniva quasi “paventata” nella previsione contenuta nello schema).     

Una delega che non è una delega

Come chiosa alle considerazioni dell’Usai, esse confermano quel che si sostiene da sempre (si veda qui e anche qui): quel che il “correttivo” prevede in capo al Rup non è per nulla un effettivo potere di delega.

La delega consente al soggetto delegante di costituire un nuovo vero e proprio ufficio, il cui titolare delegato acquisisce tutti i poteri e le competenze afferenti le materie delegate, ivi compresi i poteri e doveri di adozione, sotto la propria ed esclusiva responsabilità, delle decisioni e provvedimenti finali.

L’attribuzione, invece, di “mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e di valutazione” non configura alcuna delega, ma solo ordinario potere organizzativo di adibizione dei dipendenti allo svolgimento di compiti connessi con le proprie classificazioni.

Anche assegnare compiti istruttori nulla ha a che vedere con la delega, trattandosi solo di di specificare appunto compiti ed attività rientranti nell’ordinaria attività lavorativa di chi operi nell’ambito delle attività connesse con la gestione delle attività necessarie ad una procedura di affidamento di contratti.

L.O.

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