Diritto di accesso e segreti commerciali

L’ecosistema degli appalti pubblici si contraddistingue per la compresenza di interessi eterogenei, pubblici e privati, rispetto ai quali la disciplina cerca di trovare un punto di equilibrio.

Con sentenza n. 8257/2024 il Consiglio di Stato si è occupato del (alle volte difficile) contemperamento tra diritto di accesso e esigenza di tutela dei segreti commerciali e del know how.

Merita di essere, innanzitutto, sottolineato un passaggio della pronuncia in cui il Collegio – richiamando un precedente relativo alla vecchia disciplina ma applicabile anche al d.lgs. 36/2023 – ha affermato “ la disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016 fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa…”.

Il passaggio riportato dimostra come il bilanciamento tra i diversi interessi si atteggia in modo differente anche a seconda della fase della procedura pubblica in cui ci si trova.
Infatti, se nel momento squisitamente competitivo è plausibile un arretramento del principio di trasparenza, a procedura conclusa, anche al fine di garantire l’azionabilità in giudizio delle posizione giuridiche dei singoli operatori, riemergerà l’esigenza di garantire – ove possibile – l’accesso ai documenti di gara.

Nel caso concreto sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, il giudice di prime cure aveva accolto il ricorso di un operatore secondo classificato in una procedura pubblica per l’accertamento e dichiarazione ex art. 116 c.p.a del diritto d’accesso ai documenti di cui era stata richiesta ostensione con precedente istanza.

Il ricorrente in primo grado aveva chiesto al giudice di accertare la sussistenza del suo diritto d’accesso rispetto, tra gli altri, all’offerta tecnica dell’aggiudicatario che era stata immotivatamente oscurata in alcune parti per via dell’asserita, ma non dimostrata, esigenza di tutelare i segreti commerciali della prima classificata.

Il Giudice di prime cure ha accolto il ricorso, chiedendo alla stazione appaltante di verificare in concreto, in sede di ostensione della documentazione richiesta, la concreta sussistenza di esigenze di segretezza.
L’impresa prima classificata ha impugnato la sentenza innanzi il Consiglio di Stato.

Il Collegio, tuttavia, ha confermato la sentenza di primo grado.
Se è vero che il codice degli appalti “esclude dall’accesso ai documenti quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento…”, è altrettanto vero, però, che “ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è però sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how.”

Il Consiglio di Stato, infatti, ha ricordato che la limitazione del diritto d’accesso è giustificata solo in presenza di ragioni di segretezza oggettiva ossia quando si tratti di informazioni “suscettibili di sfruttamento economico e in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento”.

Questo assetto corrisponde all’intenzione del legislatore di garantire la massima trasparenza del settore della contrattualistica pubblica, escludendo l’ostensibilità solo di quei documenti che riguardano “le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara, vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, n. 4220/2020).

Il Consiglio di Stato, dunque, ha confermato l’obbligo della stazione appaltante di procedere ad un riesame dell’istanza di accesso, non limitandosi a dare atto della sussistenza di segreti commerciali, i quali devono, invece, essere effettivi e comprovati.
Infine, occorre precisare che spetta all’offerente fornire adeguata motivazione in ordine alla sussistenza di informazioni “sensibili” sottratte alla disciplina dell’accesso.