ANAC sugli incentivi alle funzioni tecniche

La possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni
tecniche in caso di proroga
dell’affidamento va valutata secondo il Codice dei
Contratti cui fa riferimento l’appalto.

Secondo l’art. 113 del d.Lgs. n. 50/2016, il presupposto per il
riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche va
individuato nell’espletamento di una procedura
selettiva. Tenuto conto della tassatività della norma,
deve escludersi la possibilità di riconoscere gli incentivi per
funzioni tecniche, in caso di rinnovi contrattuali o proroghe
tecniche. Ciò in quanto in tali casi, l’Amministrazione provvede
alla prosecuzione/rinnovo del rapporto contrattuale con
l’appaltatore originario, in assenza di procedure comparative tra
più offerte.

Diversa invece è la ratio dell’art. 45 del nuovo Codice dei
Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023), che riconosce l’incentivo
anche nel caso di affidamento diretto.

A spiegarlo è ANAC nella Delibera del 14
gennaio 2025, n. 67, in risposta a un parere di
precontenzioso per l’applicazione dell’incentivo alle funzioni
tecniche. Nel caso in esame, l’amministrazione istante ha richiesto
se in relazione al rinnovo contrattuale opzionale, siano dovuti gli
incentivi tecnici ex art. 45 d.lgs. n. 36/2023 alla SUA che abbia
svolto le attività relative all’affidamento del contratto d’appalto
a monte, ma non quelle riferite al rinnovo.

Preliminarmente, l’Autorità ha osservato che trattandosi di una
gara indetta nel 2021, essa è disciplinata ratione temporis dal
d.lgs.n. 50/2016, anche con riguardo al profilo degli incentivi per
funzioni tecniche.

Le disposizioni del d.Lgs. n. 50/2016: necessario espletare la
gara

Pertanto, trovano applicazione le previsioni dell’art. 113 del
d.lgs. 50/2016. La norma ha carattere tassativo, senza possibilità
di procedere ad interpretazioni estensive.

In particolare, i presupposti in presenza dei quali è possibile
erogare l’incentivo in parola sono i seguenti:

• a) l’amministrazione è dotata di apposito regolamento interno,
  condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi
  diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per
  circoscrivere le condizioni alle quali gli incentivi possono essere
  erogati;
• b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
  dell’art. 113, comma 2, vanno ripartite, per ciascuna opera,
  lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti
  in sede di contrattazione decentrata integrativa del
  personale;
• c) il relativo impegno di spesa deve essere assunto a valere
  sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto,
  attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non
  superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
• d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non può eccedere
  il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico
  complessivo;
• e) negli appalti di servizi e forniture, va nominato il
  direttore dell’esecuzione.

Non solo: ai fini del riconoscimento dell’incentivo ai sensi
dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, è necessario il previo
espletamento di una procedura comparativa per
l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura, posto
che la norma stabilisce al comma 2, in via espressa, che “a
valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie
in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara…”.

Pertanto, il presupposto per il riconoscimento degli incentivi
per funzioni tecniche, tenuto conto delle previsioni dell’art. 113,
comma 2, del Codice, va individuato nell’espletamento di una
procedura di gara, considerando il tenore letterale della
norma.

Conseguentemente, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in
relazione ad un affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36,
comma 2, lett. a) del codice, non sono incentivabili mediante gli
emolumenti premiali di cui al comma 2 dell’art. 113 del Codice
stesso.

Tuttavia si è ritenuto ammissibile procedere al riconoscimento
degli stessi nei casi in cui “per la complessità della
fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma
semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di
una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque
emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in
conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma,
di matrice comunitaria”.

Dunque, a differenza di quanto previsto dall’art. 45 del d.lgs.
36/2023 – che consente il riconoscimento dell’incentivo anche nel
caso di affidamento diretto del contratto
d’appalto, per lo svolgimento delle attività elencate all’Allegato
I.10 dello stesso decreto legislativo secondo le disposizioni
dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 il presupposto per il
riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche, va
individuato nell’espletamento di una procedura selettiva.

In conclusione per ANAC non è consentito il riconoscimento
dell’incentivo per funzioni tecniche in caso di rinnovo
contrattuale con l’appaltatore, in quanto fattispecie non preceduta
da una procedura comparativa tra più operatori economici.

Nel caso di specie, esso non può essere riconosciuto né al
personale della SUA, né al personale dell’Amministrazione
richiedente, mancando il fondamentale presupposto richiesto
dall’art. 113 a tali fini, dello svolgimento di una procedura
comparativa.

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