Chi ha diritto di voto in caso di credito garantito da MCC o SACE?

Con la decisione in commento il Tribunale di Firenze ha approfondito il tema della individuazione dei soggetti legittimati al voto nelle procedure di concordato preventivo quando si è in presenza di crediti garantiti da SACE o MCC in relazione ai quali la garanzia non sia ancora stata escussa e dunque chi sia il soggetto titolare del credito in tale ipotesi.

Nel provvedimento del Tribunale viene dato atto che la società ha inserito nella classe 7 i creditori privilegiati ex art. 9 del D.Lgs.123/98 (MCC e SACE), per i quali è stato previsto il pagamento dell’88,58% del credito vantato oltre il termine di 180 giorni dall’omologazione, mentre nella classe 17 i creditori privilegiati predetti degradati al chirografo, per i quali è stato previsto il pagamento del 5,13% del credito oltre il termine di 180 giorni dall’omologazione.

Nella proposta concordataria, dunque, la ricorrente ha considerato certa l’escussione della garanzia statale da parte dei sopra citati istituti e, conseguentemente, ha considerato gli anzidetti crediti in privilegio, ai sensi dell’art. 9 D.Lgs. 123/1998, prescindendo dalla circostanza che alla data del deposito della domanda fosse già avvenuta l’escussione da parte della banca garantita e il pagamento da parte del Fondo.

Ciò fermo restando che, nel caso di mancata escussione (o mancato riconoscimento da parte del garante) della garanzia statale e, quindi, laddove non dovesse operare il regresso da parte di MCC e SACE, non vi sarebbe stata l’attribuzione del privilegio ai sensi dell’art. 9 D.Lgs. 123/1998 ed i crediti sarebbero stati considerati di natura chirografaria.

I giudici, inoltre, hanno dato atto che a seguito di interlocuzioni con i creditori bancari e con i Garanti Pubblici, questi ultimi avrebbero sollevato dubbi e incertezze in ordine alla individuazione dei soggetti legittimati al voto.

Ciò premesso, il Tribunale di Firenze ha esaminato le due tesi prevalenti sul tema:

1. secondo una prima tesi il Fondo di garanzia ex L. 662/96, acquisirebbe il diritto di rivalsa nei confronti delle imprese, così divenendo titolare del credito, solo dopo l’escussione della garanzia ed il conseguente pagamento della somma garantita in favore delle banche finanziatrici. Ciò con la conseguenza che nelle procedure di concordato preventivo che intervengono prima dell’escussione della garanzia, il diritto al voto dovrebbe ritenersi di spettanza delle suddette banche, quali creditori chirografari, pur nell’ambito del generale rispetto del dovere di tutela del credito proprio dell’operatore professionale;

•  una seconda tesi, che sembrerebbe essere suffragata dalla giurisprudenza più recente della Suprema Corte (Cass., 18148/2023), ritiene invece che credito del garante sorgerebbe con il solo rilascio della garanzia, restando solo sospensivamente condizionato all’inadempimento della società ammessa all’agevolazione. Ciò con la conseguenza che il pagamento degli importi richiesti dall’istituto mutuante con l’escussione della garanzia prestata non costituirebbe un fatto costitutivo del diritto che, come detto, già sussisterebbe, in quanto sarebbe già sorto al momento del rilascio della garanzia pubblica.

Al fine di evitare il rischio che SACE ed MCC (ovvero l’uno o l’altro) non esprimessero il proprio voto e dunque superare il possibile stallo, non perché in dissenso rispetto alla proposta di concordato, quanto piuttosto per non ritenersi gli stessi titolari del diritto di voto, il Tribunale ha scelto di ammettere al voto sia i garanti pubblici che le banche garantite.

Nella fattispecie, infatti, la mancata espressione del voto da parte degli enti pubblici (per non considerarsi titolari) o da parte delle Banche (per considerarsi non più titolari del credito) avrebbe potuto creare una situazione di ostacolo all’approvazione del concordato e uno stallo di difficile risoluzione.

La soluzione adottata dal Tribunale di Firenze ha, invece, garantito una possibile soluzione dell’impasse, abbracciando tutti gli interessi dei creditori, garantiti o garanti.

E in effetti, come rilevato dal Commissario nella relazione ai sensi dell’art. 110, comma 1, CCII:

− SACE ha manifestato formalmente di ritenersi titolare del diritto di voto ed ha votato per l’intero credito assistito dalla propria garanzia, mentre nessuna delle banche garantite dalla medesima SACE ha espresso il voto per la parte di credito garantito;

− Mediocredito Centrale ha comunicato formalmente di non ritenersi titolare del diritto di voto e le banche garantite da MCC hanno espresso il proprio voto anche per la parte di credito garantito.

Ciò, dunque, ha consentito – in questa fattispecie concreta – al Commissario e al Tribunale di superare la possibile situazione di stallo nelle procedimento di voto.

Tuttavia, questa soluzione, pur pregevole, non ci pare possa essere considerata definitiva e sempre risolutiva. Si pensi infatti ad il caso di conflitto tra garante e garantito ove entrambi si considerassero titolari del diritto di voto o viceversa non titolari.

Inoltre, il riconoscimento del diritto di voto a garante e garantito ha lo svantaggio di disallineare il procedimento di determinazione delle maggioranze per l’approvazione della proposta concordataria rispetto all’individuazione del passivo concordatario, atteso che l’ammontare dei crediti ammessi al voto, ove come nel caso di specie la classe dei creditori privilegiati ex L. 662/96 rientri tra quelle votanti, risulterà maggiore rispetto al totale del passivo, che invece dovrebbe rappresentare il riferimento su cui calcolare le maggioranze.

Pare comunque che la questione possa considerarsi superata, quantomeno per le domande di concordato depositate successivamente all’entrata in vigore del “Correttivo ter”, dall’introduzione della lett. p-bis) al comma 1 dell’art. 87 CCII, che ora espressamente dispone la necessità di indicare nel piano concordatario un fondo rischi per i finanziamenti garantiti da misure pubbliche per l’ipotesi di successiva escussione della garanzia, così potendosi ritenere che il Legislatore abbia definitivamente optato per la prima delle due soluzioni sopra citate.

In tale prospettiva, non può nemmeno escludersi che, pur non direttamente applicabile alla fattispecie in questione, atteso che il piano concordatario è stato depositato prima del “Correttivo ter”, la disposizione in esame possa costituire un valido riferimento anche per la regolazione della fase di approvazione dei concordati con piani depositati anteriormente, così limitando l’ammissione al voto dei soli creditori garantiti, allorché l’escussione della garanzia pubblica e la relativa liquidazione non siano ancora avvenute.